University Western Sydney : Ronald Sackville
Akhir dari sebuah fiksi
Untuk mengajukan pertanyaan: 'Mengapa
Hakim Membuat Hukum?' menyiratkan bahwa mereka membuat hukum. Saat
ini tidak ada pengamat yang mempermasalahkan bahwa hakim – terutama hakim
Pengadilan Tinggi – memang membuat undang-undang. Baru-baru
ini tiga puluh atau empat puluh tahun yang lalu – tentunya dalam ingatan saya
sebagai mahasiswa hukum di masa-masa tenang di awal 1960-an – banyak pengacara
berpendapat bahwa bukanlah tugas pengadilan untuk membuat undang-undang
baru. Sebaliknya, tugas mereka adalah untuk menemukan dan menerapkan
kumpulan prinsip-prinsip hukum yang ada melalui proses yang logis, jika bukan
murni mekanis. Hukum dilihat oleh para komentator itu, dalam ungkapan yang
mengesankan dari Oliver Wendell Holmes, sebagai 'perenungan di mana-mana di
langit'.
Dalam sebuah artikel yang diterbitkan pada
tahun 1988, Hakim Michael McHugh dari Pengadilan Tinggi (sebagaimana dia
sekarang) mengatakan bahwa sangat sulit untuk melihat bagaimana para hakim
pernah percaya bahwa mereka tidak membuat hukum berbeda dari sekadar membedakan
dan menyatakan hukum. Dia
berargumen, cukup tepat menurut pandangan saya, bahwa hakim selalu membuat
hukum baru, dengan menerapkan atau memperluas aturan yang telah ditetapkan ke
keadaan baru dan dengan mengubah isi aturan hukum sesuai dengan keadaan ekonomi
dan sosial yang berubah. Memang, dalam putusan tahun 1979, Murphy J
membuat kasus yang para ahli hukum sejauh Bracton (yang menulis pada abad
ketiga belas), Sir Francis Bacon dan Jeremy Bentham semuanya mengakui bahwa
hukum Inggris telah tumbuh melalui pengambilan keputusan yudisial secara sadar. Ikon
yurisprudensi positivis, John Austin, mencirikan teori hukum deklaratif sebagai
'fiksi kekanak-kanakan'. Dan
dia melakukannya pada tahun 1873.
Gagasan bahwa pengadilan membuat hukum kini banyak dipahami tidak hanya oleh para pengacara tetapi juga oleh komentator awam dan masyarakat umum. Munculnya pemahaman publik yang lebih canggih tentang peran yudisial bertepatan dengan perubahan teknik yang mencolok oleh Pengadilan Tinggi. Sir Owen Dixon dengan terkenal mengatakan pada pengambilan sumpahnya sebagai Hakim Agung pada tahun 1952, bahwa dia harus menyesal berpikir bahwa Pengadilan itu tidak lain dari 'legalistik yang berlebihan'. Dalam pandangannya, 'tidak ada panduan lain yang aman untuk keputusan pengadilan dalam konflik besar selain legalisme yang tegas dan lengkap'.
Pernyataan Sir Owen dibuat secara khusus sehubungan dengan apa yang disebut 'konflik Federal' – yaitu, kasus-kasus yang melibatkan pembagian kekuasaan antara Persemakmuran dan Amerika Serikat. Tetapi kata-katanya biasanya ditafsirkan, bukan tanpa alasan, sebagai gambaran dari pendekatan umum Pengadilan Tinggi terhadap pengambilan keputusan pada pertengahan abad ke-20. Adalah penting bahwa Sir Owen berbicara tidak lama setelah Pengadilan memutuskan kasus-kasus yang menentukan pada pertengahan abad ke-20, Kasus Nasionalisasi Bank dan Kasus Partai Komunis. Keputusan pertama menggagalkan platform sentral dari Pemerintah Buruh sosialis; yang lain mengalahkan ukuran di jantung pandangan dunia Pemerintah konservatif yang baru terpilih. Kedua keputusan tersebut memiliki kepentingan politik yang mendalam dan penuh dengan implikasi kebijakan. Transkrip argumen dalam Kasus Partai Komunis, misalnya, cukup memperjelas bahwa para hakim mengetahui isu-isu kebebasan sipil yang disajikan secara gamblang oleh undang-undang tersebut. Namun analisis hukum dalam putusan tampaknya terpisah dari pertanyaan kebijakan apa pun yang mungkin ditimbulkan oleh undang-undang yang dituduhkan.
Keutamaan legalisme yang ketat dan lengkap
ditolak oleh Pengadilan Tinggi selama masa jabatan Sir Anthony Mason sebagai
Ketua Mahkamah Agung (1987 hingga 1995). Filosofi baru, yang
diartikulasikan dengan kekuatan dan kejelasan yang meningkat selama bagian
akhir masa jabatan Sir Anthony, mengambil sebagai titik awalnya proposisi bahwa
tidak mungkin menafsirkan instrumen apa pun, apalagi konstitusi, yang
dipisahkan dari nilai-nilai. Bahayanya adalah 'legalisme yang ketat dan
lengkap' akan (dan telah) digunakan sebagai kedok untuk menyamarkan nilai-nilai
kebijakan yang tidak diungkapkan dan tidak teridentifikasi. Jauh lebih
baik bagi pengadilan untuk mengakui secara eksplisit nilai-nilai yang
menggerakkan mereka ketika menafsirkan Konstitusi atau mengembangkan hukum umum. Dengan
cara ini, alasan penuh dari Pengadilan akan terungkap dan dikenakan pengawasan
kritis.
Sir Anthony menekankan bahwa dalam
membentuk prinsip-prinsip dasar hukum, pengadilan tidak memperhatikan 'nilai-nilai
komunitas sementara', apalagi preferensi pribadi hakim tertentu. Sebaliknya,
mereka bertindak sesuai dengan apa yang digambarkan Brennan J sebagai
'nilai-nilai komunitas Australia yang relatif permanen'. Ini
termasuk nilai-nilai abadi yang diakui oleh hukum umum seperti kebebasan
pribadi, kebebasan berekspresi, dan pribadi yang tidak dapat diganggu
gugat.
Pendekatan berorientasi kebijakan
Penerapan pendekatan berorientasi
kebijakan yang lebih terbuka bertepatan dengan apa yang tampak sebagai
pelaksanaan yang lebih giat dari fungsi pembuatan undang-undang
Mahkamah. Serangkaian keputusan penting mengubah hukum konstitusional
Australia. Dalam Cole v Whitfield, Mahkamah
mengabaikan konstruksi pasal 92 Konstitusi yang tidak dapat
dipertahankan secara ekonomis dan historis yang telah menganugerahkan
status istimewa pada pedagang antarnegara bagian. Dalam Street v
Queensland Bar Association, Pengadilan
melakukan pukulan terhadap parokialisme Negara dengan menghidupkan
kembali ,
yang melarang suatu Negara melakukan diskriminasi terhadap penduduk Negara
lain. Dan, yang paling dramatis, dalam serangkaian kasus Mahkamah
berpendapat bahwa terdapat kebebasan komunikasi politik yang tersirat
dalam Konstitusi . Kebebasan
yang tersirat tidak hanya membatalkan undang-undang Persemakmuran, tetapi juga
membatasi pelaksanaan undang-undang pencemaran nama baik Negara yang ketat,
yang sering menguntungkan tokoh masyarakat dan merugikan kebebasan
berbicara.
Di luar hukum tata negara, MK sama
gencarnya menempa doktrin baru. Intervensinya yang paling terkenal – atau
terkenal buruk – adalah Mabo v Queensland (No. 2),
Dietrich v The Queen dan Menteri
Imigrasi dan Urusan Etnis v Teoh . Judul
penduduk asli pertama yang diakui sebagai bagian dari hukum umum Australia,
dengan demikian menyusun kembali dasar-dasar hukum properti
Australia. Di Dietrich,Pengadilan memutuskan bahwa persidangan
seseorang yang didakwa melakukan tindak pidana berat dapat ditunda, mungkin
secara permanen, jika orang tersebut tidak dapat memperoleh perwakilan
hukum. Keputusan ini juga memiliki konsekuensi penting, terutama bagi
lembaga bantuan hukum yang terpaksa mengalihkan dana yang langka untuk
penuntutan pidana (kebanyakan untuk kepentingan laki-laki) dan jauh dari bidang
lain seperti hukum keluarga (kebanyakan merugikan perempuan). Dan Teoh, meskipun
tidak secara langsung memasukkan kewajiban perjanjian internasional Australia
ke dalam hukum domestik, mengharuskan pembuat keputusan administratif untuk
mengarahkan perhatian pada apakah keputusan mereka bertentangan dengan
kewajiban tersebut.
Mungkin ironi bahwa pendekatan yang lebih
berorientasi pada kebijakan terbuka dari Pengadilan Mason mendorong kritik
publik yang lebih intensif dan berkelanjutan terhadap
keputusannya. Meskipun banyak kasus yang diputuskan oleh Pengadilan itu
penting, namun tentu saja tidak memiliki signifikansi sosial, ekonomi dan
politik yang lebih besar daripada kasus Nasionalisasi Bank Dunia dan Partai
Komunis . Namun mereka menarik lebih banyak kritik keras daripada
kasus-kasus sebelumnya. Paduan suara ketidaksetujuan mencapai puncaknya
dengan keputusan di Wik Peoples v Queensland yang,
meskipun setelah kepergian Sir Anthony Mason dari Pengadilan, cenderung
dipandang mencerminkan filosofi Pengadilan Mason. Persamaannya adalah
semakin terbuka proses pembuatan undang-undang yudisial, suara para pengkritik
semakin tidak terkendali.
Aktivisme yudisial dan pengekangan yudisial
Salah satu konsekuensi dari keributan atas
pembuatan undang-undang yang tampaknya berani oleh Pengadilan Tinggi adalah
bahwa ungkapan 'aktivisme yudisial' telah menjadi slogan politik, dengan nada
merendahkan yang jelas. Dalam diskursus kontemporer di Australia, ungkapan
ini sering digunakan dalam pengertian merendahkan untuk menggambarkan pembuatan
undang-undang yudisial, khususnya dimensi konstitusional, yang mencerminkan
preferensi kebijakan pribadi (biasanya liberal) dari hakim yang tidak dipilih
daripada penerapan netral prinsip-prinsip yang ditetapkan oleh mereka. Dalam
pengertian ini, ungkapan tersebut menyiratkan bahwa hakim aktivis melampaui
batas-batas yang semestinya dari fungsi yudisial dan memang, merampas otoritas
demokrasi dari Parlemen terpilih.
Kontras sering ditarik antara aktivisme
yudisial dan pelaksanaan pengekangan yudisial. Pengekangan yudisial
digunakan untuk menggambarkan pertimbangan yudisial yang menekankan pentingnya
mengikuti preseden dan dengan setia memberikan efek pada teks Konstitusi dan undang-undang. Pengekangan
yudisial menekankan pentingnya meminimalkan, jika tidak menghilangkan,
preferensi kebijakan hakim sendiri dari proses pengambilan keputusan. Ini
juga menyiratkan bahwa Pengadilan harus tunduk pada kehendak Parlemen yang
dipilih secara demokratis.
Terlepas dari sengitnya perdebatan,
batas-batas antara aktivisme yudisial dan pengekangan yudisial bisa sangat
sulit untuk ditarik. Memang, keputusan tertentu mungkin mengandung unsur
keduanya. Hal itu bisa diilustrasikan dengan kasus Re Wakim
belakangan ini. Di
sana Pengadilan, dengan mayoritas enam banding satu, membatalkan skema
lintas-vesting sejauh
itu bergantung pada undang-undang Negara bagian yang menginvestasikan
pengadilan federal dengan kekuasaan kehakiman Negara. Menurut mayoritas,
Bab III Konstitusi menyatakan bahwa pengadilan federal yang dibentuk
oleh Parlemen akan menjalankan yurisdiksi hanya berkenaan dengan hal-hal yang
ditentukan dalam pasal 75 dan 76 Konstitusi .Dengan demikian
skema legislatif kooperatif, yang dimaksudkan untuk memberdayakan pengadilan
federal untuk mendengar dan menentukan masalah yang timbul berdasarkan
undang-undang Negara Bagian, tidak dapat bertahan dari pengawasan
konstitusional.
Ada tiga hal yang mencolok tentang
keputusan di Re Wakim. Pertama, tampaknya cukup jelas bahwa
para anggota Pengadilan Tinggi memiliki pilihan apakah mereka akan membaca atau
tidak Bab III Konstitusi melarang pemberian kekuasaan kehakiman
Negara pada pengadilan federal. Dalam Gould v Brown, diputuskan
hanya enam belas bulan sebelum Re Wakim, skema cross-vesting
telah ditegakkan oleh Pengadilan Tinggi yang terbagi rata. Mengingat
perbedaan opini yudisial dalam Gould v Brown, sulit untuk
menyatakan bahwa ketidakabsahan skema tersebut pasti berasal dari teks Bab III
Konstitusi yang tidak ambigu .Tidak dapat disangkal bahwa
mayoritas mampu memunculkan argumen-argumen kuat yang berakar pada teks dan
struktur Bab III. Intinya adalah konstruksi yang berlawanan dari teks
Konstitusi cukup bisa diperdebatkan.
Kedua, pembatalan skema cross-vesting,
yang telah beroperasi dengan sukses selama hampir satu dekade, pasti akan
menimbulkan ketidaknyamanan yang cukup besar bagi pihak yang berperkara dan
masyarakat luas. Salah satu konsekuensi dari keputusan tersebut, misalnya,
adalah bahwa Pengadilan Federal dianggap telah bertindak tanpa yurisdiksi dalam
banyak kasus, baik yang telah selesai maupun yang tertunda. Status
hukum dari keputusan-keputusan ini menjadi tidak pasti dengan berakhirnya skema
cross-vesting. Konsekuensi lainnya adalah kebangkitan potensi sengketa
yurisdiksi di pengadilan federal, sebuah fenomena yang dianggap telah
diserahkan oleh skema lintas-pemilihan ke dalam sejarah hukum.
Ketiga, dua anggota mayoritas di Re
Wakim bersusah payah berpendapat bahwa pertimbangan kebijakan tidak
dapat berperan dalam keputusan Pengadilan. McHugh J mengakui bahwa akan
sangat nyaman dan biasanya lebih murah dan memakan waktu untuk berperkara di
pengadilan federal jika pengadilan tersebut dapat menangani semua masalah hukum
yang timbul antara para pihak terlepas dari apakah masalah tersebut memiliki
unsur federal atau tidak. Dia berpikir bahwa dari sudut pandang penggugat
itu 'banyak bicara'. Tapi,
dari sudut pandang konstitusional dikatakan 'tidak ada'. Demikian pula,
Gleeson CJ berkomentar bahwa persetujuan atau ketidaksetujuan terhadap
kebijakan legislatif "tidak relevan dengan keputusan mengenai validitas
konstitusional". Argumen itu harus 'berhasil atau gagal berdasarkan
kemampuan hukumnya'.
Pada satu tingkat, putusan mayoritas
di Re Wakim menunjukkan karakteristik yang biasanya
diasosiasikan dengan kekangan yudisial. Mereka bertumpu pada analisis yang
cermat terhadap teks dan struktur Bab III UUD . Mereka menghindari
ketergantungan tidak hanya pada preferensi kebijakan masing-masing hakim,
tetapi juga pada nilai-nilai komunitas yang tercermin dalam skema kerja sama
itu sendiri. Namun di tingkat lain, penilaian menampilkan ciri-ciri yang
umumnya terkait dengan aktivisme yudisial. Secara khusus, sulit untuk
membayangkan keputusan yang lebih kontra-mayoritas, dan kurang menghormati
keinginan Parlemen terpilih, daripada Re Wakim.Lagi pula,
Pengadilan membatalkan skema kerja sama yang disahkan dan diberlakukan oleh
setiap Parlemen yang dipilih secara demokratis di negara, Persemakmuran, Negara
Bagian, dan Wilayah.
Maksud dari pengamatan tersebut bukanlah
untuk memperdebatkan atau menentang hasil di Re Wakim. Melainkan
untuk menekankan kesulitan mengklasifikasikan penalaran yudisial dengan merujuk
pada label konvensional yang sering diterapkan pada pengadilan atau hakim
tertentu. Meskipun demikian, cukup adil untuk mengatakan bahwa kasus
tersebut mengilustrasikan penyimpangan dari yurisprudensi yang berorientasi
kebijakan dari Pengadilan Mason dan preferensi untuk apa yang digambarkan Ketua
Mahkamah Agung sebagai 'metode legalistik' penalaran yudisial. Salah
satu pertanyaan yang diajukan oleh preferensi ini adalah apakah pengadilan
dapat membuat pilihan interpretatif secara independen dari penilaian
kebijakan. Jika jawabannya tidak, pertanyaan lebih lanjut muncul apakah
metode legalistik mungkin tidak, seperti argumen Sir Anthony Mason, menimbulkan
risiko bahwa proses penalaran akan disamarkan daripada dijelaskan.
Kapan pengadilan harus membuat undang-undang baru?
Jika benar bahwa pengadilan banding dan
konstitusi perlu membuat undang-undang, pertanyaan selanjutnya muncul: kapan
mereka harus turun tangan untuk mengubah undang-undang yang ada dan kapan
mereka harus tetap memegang tangan mereka? Dengan kata lain, apa kriteria
untuk menentukan batas-batas peran yudikatif dalam pembuatan
undang-undang? Pertanyaannya terletak pada inti fungsi banding dan
tanggung jawab yang diemban oleh Mahkamah Konstitusi.
Setelah mengajukan pertanyaan, harus
dikatakan bahwa tidak ada jawaban yang mudah atau seragam. Beberapa
pedoman dapat ditawarkan. Pertama, terdapat perbedaan mendasar antara
perkara konstitusional dan nonkonstitusional. Ketika pengadilan diminta untuk
membatalkan undang-undang Negara Bagian atau Persemakmuran, harus disadari
bahwa pengadilan diminta untuk mengesampingkan kehendak satu atau lebih
Parlemen terpilih. Bahkan di negara di mana uji materi undang-undang telah
diterima sebagai aksiomatik sejak awal, kehati-hatian yang cukup besar harus
dilakukan sebelum hakim yang tidak terpilih mengambil tanggung jawab untuk
menganggap bahwa undang-undang tersebut melanggar Konstitusi . dan karenanya tidak valid. Hal
ini khususnya terjadi ketika dasar ketidakabsahan dikatakan sebagai pembatasan
yang tidak diungkapkan atas kekuasaan legislatif yang tersirat dalam Konstitusi . Itulah sebabnya kritik
yang dilontarkan terhadap putusan-putusan Pengadilan Tinggi itu cukup kuat yang
menyatakan bahwa ada jaminan tersirat atas persamaan hukum yang dapat ditemukan
dalam Konstitusi . Tidak
diragukan lagi kesetaraan di bawah hukum adalah aspirasi yang
mengagumkan. Tetapi bagi Pengadilan untuk mengangkat kesetaraan menjadi
keharusan konstitusional, tanpa landasan tekstual yang jelas, adalah menerapkan
transfer kekuasaan sepihak dari Parlemen terpilih ke pengadilan yang tidak
dipilih tanpa dukungan rakyat.
Pedoman kedua adalah akibat wajar dari
yang pertama. Pengadilan bisa jauh lebih berani ketika terlibat dalam
membentuk hukum umum atau menafsirkan undang-undang. Alasannya adalah
bahwa Parlemen, jika menganggap hasilnya tidak sehat, dapat membuat undang-undang
untuk membatalkan keputusan tersebut dan memperkenalkan aturan atau prinsip
baru. Dengan membuat undang-undang baru dalam konteks non-konstitusional,
pengadilan tidak berisiko melakukan kesalahan 'kontra-mayoritas'.
Ini tidak berarti pengadilan pada umumnya
mengubah hukum umum ketika mereka merasakan dorongan untuk melakukannya, atau
bahwa mereka bebas untuk menafsirkan undang-undang dengan cara yang mengabaikan
bahasa yang digunakan oleh Parlemen. Ada kendala yang
jelas. Pengadilan hanya dapat bertindak ketika kasus dibawa ke hadapan
mereka; mereka tidak bisa begitu saja memilih isu-isu yang menjadi dasar
pernyataan mereka. Pendekatan yang diambil dalam kasus tertentu harus
konsisten dengan apa yang digambarkan Brennan J sebagai 'kerangka
prinsip' dan
(setidaknya sejauh menyangkut pengadilan rendah dan menengah) sesuai dengan
preseden. Yang paling penting, mereka harus membenarkan kesimpulan mereka
dengan proses penalaran induktif yang dapat dikenakan pengawasan ketat dan
kritis.
Dalam batasan-batasan ini, mungkin
pertanyaan tersulit yang dihadapi pengadilan banding adalah menentukan apakah
pengadilan pantas, sebagai lawan dari Parlemen, untuk membawa perubahan dalam
undang-undang. Mungkin ada kasus di mana argumen kebijakan yang mendukung
prinsip hukum baru tampak sangat kuat, namun timbul masalah apakah pengadilan
pantas untuk bertindak. Masalahnya tidak selalu ditangani secara terbuka
dan, meskipun demikian, seringkali tidak ditangani secara memadai.
Beberapa masalah ini dapat diilustrasikan
oleh Mabo (No 2). Akibat dari keputusan itu adalah, dua abad
setelah pemukiman Eropa di pesisir timur Australia, hukum adat mengakui konsep
hak penduduk asli atas tanah tradisional Aborigin. Dalam mencapai
kesimpulan ini, Pengadilan Tinggi beralasan dengan analogi dari prinsip-prinsip
yang diterima di tempat lain di dunia common law, khususnya Amerika
Utara. Pengadilan mengakui, misalnya, bahwa kelompok penggugat harus
membangun kesinambungan hubungan dengan tanah selama periode pemukiman Eropa,
dan bahwa hak penduduk asli dapat dihilangkan dengan tindakan legislatif atau
eksekutif yang sah yang menciptakan kepentingan yang tidak konsisten atas
tanah. Tetapi pengakuan hak penduduk asli merupakan transformasi mendasar
dari hukum umum Australia.
Pada satu tingkat, argumen kebijakan untuk pengakuan hak pribumi oleh Pengadilan Tinggi tampak berlebihan. Inti dari keputusan tersebut adalah apa yang digambarkan oleh Brennan J sebagai penolakan yang 'tidak adil dan diskriminatif' dari undang-undang sebelumnya untuk 'mengakui hak dan kepentingan atas tanah penduduk asli dari koloni yang menetap'. Meskipun putusan memberikan waktu yang relatif sedikit untuk pembenaran kebijakan untuk mengubah common law, cukup jelas bahwa Pengadilan menganggap bahwa pendudukan penduduk Aborigin sebelumnya membawa kekuatan moral dan hukumnya sendiri, menuntut pengakuan oleh common law. Ada juga banyak hal yang digambarkan Profesor Webber sebagai 'jurisprudensi penyesalan' dalam penghakiman. Hal ini tercermin dalam pandangan yang diungkapkan oleh Deane dan Gaudron JJ bahwa penindasan dan konflik selama dua abad telah merampas, merendahkan dan menghancurkan masyarakat Aborigin dan telah meninggalkan 'warisan nasional yang memalukan'. Tidak dapat disangkal kekuatan kuat dari penalaran ini, yang telah menyebar luas, meskipun tidak berarti diterima secara universal di Australia. Pertanyaannya, bagaimanapun, bahwa keputusan di Mabo tidak secara eksplisit menjawab adalah ini: mengapa Pengadilan Tinggi mengadopsi doktrin common law native title dua abad setelah dimulainya pemukiman Eropa dan di hadapan prinsip hukum yang mapan sebaliknya? Lagi pula, adalah satu hal untuk mengakui klaim moral yang kuat dari masyarakat aborigin atas gelar pribumi; Hal lain lagi bagi Pengadilan Tinggi untuk memutuskan bahwa ia, bukannya Parlemen terpilih, harus mengakui tuntutan moral tersebut.
Saya pikir ada jawaban yang meyakinkan
untuk pertanyaan ini. Ini dimulai dengan proposisi bahwa Pengadilan
Tinggi, bagaimanapun, hanyalah mengubah hukum umum. Tidak hanya terbuka
bagi Parlemen untuk campur tangan jika tidak setuju dengan keputusan Pengadilan
Tinggi, pengawasan Parlemen terhadap keputusan tersebut tidak
dapat dihindari . Ini karena keputusan di Mabo (No 2) meragukan
keabsahan banyak pemberian kepentingan atas tanah yang terjadi setelah Undang-Undang Diskriminasi Rasial 1975 (Cth) diberlakukan.Tidak
ada keraguan bahwa Parlemen harus menyelesaikan masalah ini, serta mengarahkan
perhatiannya pada banyak kesulitan praktis dan ketidakpastian lainnya yang
ditimbulkan oleh keputusan tersebut, termasuk cara penyelesaian klaim hak milik
orang asli. Parlemen memang menanggapi Mabo dengan cepat, dengan
memberlakukan Native Title Act 1993 (Cth).
Meskipun Mabo melakukan perubahan
besar dalam hukum umum Australia, hal itu dilakukan dengan cara yang
melestarikan nilai-nilai mayoritas. Secara substansi, efeknya adalah
mengubah aturan yang menentukan kelompok kepentingan mana yang menanggung
tanggung jawab untuk menarik perhatian Parlemen. Sebelum Mabo, orang
Aborigin tidak memiliki hak atas tanah tradisional kecuali mereka dapat
membujuk Parlemen untuk memberlakukan undang-undang (seperti yang telah
dilakukan, secara terbatas, dengan mengesahkan Undang-Undang Hak Tanah Aborigin (Wilayah Utara) tahun 1976 (Cth)). Setelah Mabo,kepentingan-kepentingan
non-Aborigin yang dirugikan oleh keputusan tersebut memikul beban membujuk
Parlemen untuk meniadakan atau mengubah hak penduduk asli. Dan terbuka
bagi Parlemen, jika memilih demikian, untuk menolak konsep hak orang asli yang
diakui oleh Pengadilan Tinggi.
Hasilnya, parlemen memberlakukan
kompromi. Tetapi kompromi legislatif dengan tegas mengesahkan hak pribumi
sebagai bagian dari hukum Australia, dalam hal yang sangat mirip dengan yang
diuraikan oleh Pengadilan Tinggi. Undang-undang
tersebut telah diubah, dengan cara yang tidak sepenuhnya menguntungkan bagi
orang Aborigin. Namun
gelar penduduk asli di Australia kini bertumpu pada pijakan demokrasi yang
kokoh. Mabo telah menerima pengesahan dari Parlemen.
Mabo bisa dikatakan sebagai kasus yang
unik. Namun jenis masalah kebijakan yang dihadapi Pengadilan Tinggi dalam
kasus tersebut terjadi secara teratur. Setiap kasus baru menimbulkan
pertanyaan apakah Mahkamah pantas untuk mengubah undang-undang atau apakah
tanggung jawab adalah tanggung jawab Parlemen. Meskipun keputusannya
jarang langsung, ada kriteria yang berguna dapat diterapkan.
Pedoman yang berguna adalah bahwa ketika
pengadilan sendiri telah menciptakan situasi yang tidak memuaskan, mereka
secara umum harus menerima tanggung jawab untuk mereformasi hukum demi
kepentingan kejelasan, efisiensi dan keadilan. Poin ini dapat
diilustrasikan oleh keputusan Pengadilan Tinggi baru-baru ini di John
Pfeifer Pty Ltd v Rogerson. Pfeifer memperhatikan
pilihan aturan hukum yang akan diterapkan di mana seseorang, yang terluka
akibat kecelakaan di satu Negara Bagian atau Wilayah, menggugat orang yang
dikatakan bertanggung jawab di pengadilan Negara Bagian atau Wilayah
lain. Sementara masalah yang disajikan oleh kasus kecelakaan antarnegara
bagian semacam ini mungkin dianggap teknis, kasus seperti itu muncul hampir
setiap hari dan menentukan hak warga Australia biasa.
Pengadilan Tinggi sebelumnya menyatakan
bahwa klaim tort antar negara bagian diatur oleh pilihan aturan hukum yang
kompleks yang berasal dari prinsip konflik hukum internasional. Secara
khusus, Pengadilan mengadopsi apa yang disebut aturan 'dapat ditindaklanjuti
ganda' yang dirumuskan oleh Brennan J dalam Breavington v
Godleman. Penyelesaian
klaim gugatan antarnegara bagian lebih diperumit oleh prinsip bahwa pertanyaan
tentang 'prosedur' diatur secara eksklusif oleh undang-undang forum ('lex
fori'). Karena
aturan 'prosedural' diadakan untuk merangkul jenis undang-undang pembatasan
tertentu dan penilaian kerusakan, lex foridapat secara efektif
menentukan hasil klaim atas kerugian yang timbul dari kecelakaan yang terjadi
di beberapa bagian lain Australia. Dengan demikian salah satu konsekuensi
praktis dari undang-undang yang dirumuskan oleh Pengadilan Tinggi adalah mendorong
forum shopping, karena penggugat dapat menghindari pembatasan yang diberlakukan
oleh undang-undang di tempat terjadinya kecelakaan ('lex loci delicti') dengan memilih
forum yang paling menguntungkan bagi mereka.
Undang-undang yang dirumuskan oleh
Pengadilan Tinggi tidak hanya mendorong forum shopping, tetapi melibatkan
pembedaan yang oleh Pengadilan sendiri dicirikan sebagai 'meragukan atau bahkan
dibuat-buat'. Selain
itu, seperti yang ditekankan Pengadilan di Pfeifer, pihak
berwenang kurang memperhatikan fakta bahwa pertanyaan pilihan hukum yang
dihasilkan oleh peristiwa yang terjadi di Australia muncul dalam konteks
federal (bukan internasional). Dalam kerangka itu, akan sangat menarik,
untuk sedikitnya, jika hasil persidangan bergantung pada forum yang dipilih
oleh penggugat.
Dalam keadaan seperti ini, sudah
sepantasnya Pengadilan Tinggi mengesampingkan aturan pilihan hukum yang dibuat
oleh hakim yang tidak memuaskan yang berlaku dalam gugatan intra-nasional dan
menggantikan prinsip-prinsip baru. Sementara badan-badan reformasi hukum
telah memeriksa pertanyaan-pertanyaan kebijakan, pembahasan
mereka tidak memunculkan isu-isu kebijakan yang tidak dapat dinilai sendiri
oleh Mahkamah. Memang, dapat dikatakan bahwa Pengadilan Tinggi diperlengkapi
secara unik untuk mengevaluasi pelaksanaan aturan pilihan hukum dalam sistem
federal Australia.
Di Pfeifer, Pengadilan
menerima tanggung jawab untuk mengubah pilihan aturan hukum untuk tort
intra-nasional. Mahkamah mengadopsi pilihan aturan hukum baru, yaitu
bahwa lex loci delicti mengatur dalam kasus gugatan yang melibatkan
elemen antar negara terlepas dari forum di mana proses tersebut
dilembagakan. Itu
mengabaikan aturan kemampuan bertindak ganda dalam kasus seperti itu. Dan
itu membayangi perumusan kembali perbedaan prosedur-substansi, sehingga
membatasi aturan prosedural untuk mereka yang mengatur atau mengatur mode atau
pelaksanaan proses pengadilan. Setelah
menciptakan kondisi bagi hukum umum untuk 'terurai menjadi kekacauan', Pengadilan
adalah badan yang tepat untuk menyelesaikan masalah ini.
Sisi lain dari koin diilustrasikan
oleh Breen v Williams. Masalah
dalam kasus itu adalah apakah seorang pasien memiliki hak, atas permintaan dokternya,
untuk memeriksa dan menyalin catatan medisnya. Klaim, sebagaimana
dirumuskan pada akhirnya, memenuhi syarat. Itu tidak, misalnya, mencakup
catatan administrasi yang dibuat oleh dokter untuk kepentingannya
sendiri. Itu juga tidak berlaku untuk pengungkapan yang secara masuk akal
diyakini oleh dokter akan menyebabkan kerusakan serius pada kesehatan fisik
atau mental pasien. Mahkamah Agung Kanada telah menyatakan klaim semacam
itu tercakup dalam kewajiban fidusia yang harus dibayar oleh seorang dokter kepada
seorang pasien. Inggris
Raya telah memberlakukan undang-undang yang memberi pasien hak hukum untuk
mengakses catatan medis mereka. Tapi
klaim itu baru di Australia.
Pengadilan Banding New South Wales menolak
klaim pasien. Kirby
P tidak setuju. Dia menemukan alasan dari Mahkamah Agung Kanada
'sepenuhnya meyakinkan' dalam pengakuannya atas 'kepentingan khusus dan intim
pasien dalam isi informasi medis yang menyangkut tidak ada yang lebih langsung
daripada pasien [itu]'. Kirby
P mencantumkan beberapa alasan kebijakan mengapa hak akses yang memenuhi syarat
harus diberikan. Dia menunjukkan, misalnya, bahwa pasien sekarang memiliki
hubungan yang kurang saling percaya dengan praktisi medis dan bahwa perubahan
teknologi informasi memungkinkan catatan diakses dengan lebih mudah dan murah.
Kirby P secara langsung membahas argumen
bahwa setiap perubahan dalam undang-undang seharusnya untuk Parlemen dan bukan
untuk pengadilan. Dalam pandangannya, sudah tepat bagi pengadilan untuk
memberlakukan hak dan kewajiban baru dalam hubungan pasien-dokter. Tidaklah
realistis untuk mengharapkan Parlemen bertindak berdasarkan 'soal detail
operasi undang-undang'. Selama
berabad-abad pengadilan telah memberlakukan kewajiban pada hubungan fidusia dan
'tidak ada alasan dalam konsep hukum' mengapa langkah tersebut tidak boleh
diambil dalam kasus ini. Dia
juga tidak yakin bahwa akan ada kesulitan yang tidak dapat diatasi yang
diciptakan oleh fakta bahwa praktisi medis telah menyimpan catatan di masa lalu
dengan keyakinan bahwa pasien tidak memiliki hak akses.
Pengadilan Tinggi dengan suara bulat
menolak banding tersebut. Semua anggota Pengadilan menganggap bahwa hukum
hubungan fidusia telah berkembang secara berbeda di Australia daripada di
Kanada dan tidak mendukung kewajiban dokter untuk memberikan akses ke catatan
medis pasien. Gaudron dan McHugh JJ mengatakan bahwa 'tidak mungkin' bagi
Pengadilan untuk memperluas prinsip-prinsip yang ada untuk menciptakan hak yang
ditegaskan dalam kasus tersebut. Mereka berpendapat bahwa
Hakim tidak berwenang menciptakan doktrin hukum yang mendistorsi atau tidak
memperluas atau mengubah aturan dan prinsip hukum yang diterima. Setiap
perubahan dalam doktrin hukum, yang dibawa oleh kreativitas yudisial, harus
'sesuai' dengan aturan dan prinsip yang diterima. Para hakim Australia
tidak bisa, boleh dikatakan, 'mengada-ada' sambil jalan.
Ini, dalam pandangan saya,
melebih-lebihkan kasus terhadap intervensi yudisial. Terbuka bagi
Pengadilan Tinggi untuk mengadaptasi prinsip-prinsip yang ada untuk memasukkan
klaim pasien untuk mengakses informasi. Meskipun mungkin benar bahwa
undang-undang Kanada telah berkembang secara berbeda, itu terlalu jauh untuk
menyiratkan bahwa memperluas hukum hubungan fidusia, untuk memberikan hak akses
ke catatan pasien, akan menjadi 'mengada-ada'.
Jawaban yang lebih meyakinkan untuk kasus
pemohon banding adalah bahwa Pengadilan di Breen v Williams tidak
siap untuk membuat keputusan kebijakan yang mendasari argumennya. Ini
adalah poin yang dibuat oleh Dawson dan Toohey JJ, meskipun dalam bentuk
ringkasan, ketika mereka mengatakan bahwa hasil yang diinginkan oleh pemohon
banding 'jauh dari bukti diri' dan pilihan kebijakan lebih sesuai untuk
Parlemen daripada pengadilan untuk membuat. Pengadilan,
misalnya, tidak memiliki informasi empiris tentang dampak perubahan
undang-undang terhadap praktik dokter dan kesejahteraan pasien. Juga tidak
memiliki informasi tentang kesulitan praktis yang mungkin ditimbulkan oleh
perubahan retrospektif dalam undang-undang (satu-satunya jenis yang dapat
diterapkan oleh pengadilan Australia). Dan
proses Pengadilan sama sekali tidak memungkinkan adanya jenis konsultasi dan
diskusi yang dapat dianggap perlu untuk mencapai pemahaman masyarakat tentang
reformasi hukum di bidang yang begitu sensitif.
Tidak seperti Pfeifer, ini
bukanlah kasus di mana Pengadilan sendiri yang menciptakan
masalah. Pengadilan juga tidak yakin bahwa Pengadilan memiliki data yang
diperlukan untuk membuat keputusan kebijakan yang diperlukan. Oleh karena
itu, Pengadilan Tinggi berhak memindahkan pertempuran ke arena legislatif.
Salah satu perwujudan milenarianisme
adalah keyakinan bahwa abad ke-21 pasti akan sangat berbeda dengan abad
ke-20. Dan itu akan terjadi dalam banyak hal. Tentu saja pengadilan
akan menghadapi berbagai novel yang tak ada habisnya dan pertanyaan-pertanyaan
sulit yang pasti muncul, misalnya, dengan kemajuan ilmu pengetahuan dan
teknologi yang mencengangkan dan perubahan sosial dan ekonomi yang besar yang
ditimbulkan oleh globalisasi dan penyebaran hak asasi manusia internasional.
Tetapi sementara pengaturan untuk
pembuatan undang-undang yudisial akan berubah, dilema yang dihadapi oleh
pengadilan banding dan konstitusi sepertinya sudah tidak asing lagi. Hakim
akan terus bergulat dengan masalah mendasar dalam menentukan batasan tanggung
jawab pembuatan undang-undang yudisial. Mereka juga akan bergulat dengan
kebutuhan untuk mengartikulasikan alasan dari pilihan yang mereka
buat. Ini adalah pertanyaan yang masuk ke jantung negara hukum dalam
demokrasi konstitusional.
Tidak ada komentar:
Posting Komentar