MENGAPA HAKIM MEMBUAT HUKUM? BEBERAPA ASPEK PEMBUATAN HUKUM PERADILAN

University Western Sydney : Ronald Sackville

Akhir dari sebuah fiksi

Untuk mengajukan pertanyaan: 'Mengapa Hakim Membuat Hukum?' menyiratkan bahwa mereka membuat hukum. Saat ini tidak ada pengamat yang mempermasalahkan bahwa hakim – terutama hakim Pengadilan Tinggi – memang membuat undang-undang.  Baru-baru ini tiga puluh atau empat puluh tahun yang lalu – tentunya dalam ingatan saya sebagai mahasiswa hukum di masa-masa tenang di awal 1960-an – banyak pengacara berpendapat bahwa bukanlah tugas pengadilan untuk membuat undang-undang baru. Sebaliknya, tugas mereka adalah untuk menemukan dan menerapkan kumpulan prinsip-prinsip hukum yang ada melalui proses yang logis, jika bukan murni mekanis. Hukum dilihat oleh para komentator itu, dalam ungkapan yang mengesankan dari Oliver Wendell Holmes, sebagai 'perenungan di mana-mana di langit'. 

Dalam sebuah artikel yang diterbitkan pada tahun 1988, Hakim Michael McHugh dari Pengadilan Tinggi (sebagaimana dia sekarang) mengatakan bahwa sangat sulit untuk melihat bagaimana para hakim pernah percaya bahwa mereka tidak membuat hukum berbeda dari sekadar membedakan dan menyatakan hukum. Dia berargumen, cukup tepat menurut pandangan saya, bahwa hakim selalu membuat hukum baru, dengan menerapkan atau memperluas aturan yang telah ditetapkan ke keadaan baru dan dengan mengubah isi aturan hukum sesuai dengan keadaan ekonomi dan sosial yang berubah. Memang, dalam putusan tahun 1979, Murphy J membuat kasus yang para ahli hukum sejauh Bracton (yang menulis pada abad ketiga belas), Sir Francis Bacon dan Jeremy Bentham semuanya mengakui bahwa hukum Inggris telah tumbuh melalui pengambilan keputusan yudisial secara sadar. Ikon yurisprudensi positivis, John Austin, mencirikan teori hukum deklaratif sebagai 'fiksi kekanak-kanakan'. Dan dia melakukannya pada tahun 1873.

Gagasan bahwa pengadilan membuat hukum kini banyak dipahami tidak hanya oleh para pengacara tetapi juga oleh komentator awam dan masyarakat umum. Munculnya pemahaman publik yang lebih canggih tentang peran yudisial bertepatan dengan perubahan teknik yang mencolok oleh Pengadilan Tinggi. Sir Owen Dixon dengan terkenal mengatakan pada pengambilan sumpahnya sebagai Hakim Agung pada tahun 1952, bahwa dia harus menyesal berpikir bahwa Pengadilan itu tidak lain dari 'legalistik yang berlebihan'. Dalam pandangannya, 'tidak ada panduan lain yang aman untuk keputusan pengadilan dalam konflik besar selain legalisme yang tegas dan lengkap'. 

Pernyataan Sir Owen dibuat secara khusus sehubungan dengan apa yang disebut 'konflik Federal' – yaitu, kasus-kasus yang melibatkan pembagian kekuasaan antara Persemakmuran dan Amerika Serikat. Tetapi kata-katanya biasanya ditafsirkan, bukan tanpa alasan, sebagai gambaran dari pendekatan umum Pengadilan Tinggi terhadap pengambilan keputusan pada pertengahan abad ke-20. Adalah penting bahwa Sir Owen berbicara tidak lama setelah Pengadilan memutuskan kasus-kasus yang menentukan pada pertengahan abad ke-20, Kasus Nasionalisasi Bank dan Kasus Partai Komunis. Keputusan pertama menggagalkan platform sentral dari Pemerintah Buruh sosialis; yang lain mengalahkan ukuran di jantung pandangan dunia Pemerintah konservatif yang baru terpilih. Kedua keputusan tersebut memiliki kepentingan politik yang mendalam dan penuh dengan implikasi kebijakan. Transkrip argumen dalam Kasus Partai Komunis, misalnya, cukup memperjelas bahwa para hakim mengetahui isu-isu kebebasan sipil yang disajikan secara gamblang oleh undang-undang tersebut.  Namun analisis hukum dalam putusan tampaknya terpisah dari pertanyaan kebijakan apa pun yang mungkin ditimbulkan oleh undang-undang yang dituduhkan.

Keutamaan legalisme yang ketat dan lengkap ditolak oleh Pengadilan Tinggi selama masa jabatan Sir Anthony Mason sebagai Ketua Mahkamah Agung (1987 hingga 1995). Filosofi baru, yang diartikulasikan dengan kekuatan dan kejelasan yang meningkat selama bagian akhir masa jabatan Sir Anthony, mengambil sebagai titik awalnya proposisi bahwa tidak mungkin menafsirkan instrumen apa pun, apalagi konstitusi, yang dipisahkan dari nilai-nilai. Bahayanya adalah 'legalisme yang ketat dan lengkap' akan (dan telah) digunakan sebagai kedok untuk menyamarkan nilai-nilai kebijakan yang tidak diungkapkan dan tidak teridentifikasi. Jauh lebih baik bagi pengadilan untuk mengakui secara eksplisit nilai-nilai yang menggerakkan mereka ketika menafsirkan Konstitusi atau mengembangkan hukum umum. Dengan cara ini, alasan penuh dari Pengadilan akan terungkap dan dikenakan pengawasan kritis.

Sir Anthony menekankan bahwa dalam membentuk prinsip-prinsip dasar hukum, pengadilan tidak memperhatikan 'nilai-nilai komunitas sementara', apalagi preferensi pribadi hakim tertentu.  Sebaliknya, mereka bertindak sesuai dengan apa yang digambarkan Brennan J sebagai 'nilai-nilai komunitas Australia yang relatif permanen'.  Ini termasuk nilai-nilai abadi yang diakui oleh hukum umum seperti kebebasan pribadi, kebebasan berekspresi, dan pribadi yang tidak dapat diganggu gugat. 

Pendekatan berorientasi kebijakan

Penerapan pendekatan berorientasi kebijakan yang lebih terbuka bertepatan dengan apa yang tampak sebagai pelaksanaan yang lebih giat dari fungsi pembuatan undang-undang Mahkamah. Serangkaian keputusan penting mengubah hukum konstitusional Australia. Dalam Cole v Whitfield,  Mahkamah mengabaikan konstruksi pasal 92 Konstitusi yang tidak dapat dipertahankan secara ekonomis dan historis yang telah menganugerahkan status istimewa pada pedagang antarnegara bagian. Dalam Street v Queensland Bar Association, Pengadilan melakukan pukulan terhadap parokialisme Negara dengan menghidupkan kembali , yang melarang suatu Negara melakukan diskriminasi terhadap penduduk Negara lain. Dan, yang paling dramatis, dalam serangkaian kasus Mahkamah berpendapat bahwa terdapat kebebasan komunikasi politik yang tersirat dalam Konstitusi . Kebebasan yang tersirat tidak hanya membatalkan undang-undang Persemakmuran, tetapi juga membatasi pelaksanaan undang-undang pencemaran nama baik Negara yang ketat, yang sering menguntungkan tokoh masyarakat dan merugikan kebebasan berbicara. 

Di luar hukum tata negara, MK sama gencarnya menempa doktrin baru. Intervensinya yang paling terkenal – atau terkenal buruk – adalah Mabo v Queensland (No. 2), Dietrich v The Queen dan Menteri Imigrasi dan Urusan Etnis v Teoh  . Judul penduduk asli pertama yang diakui sebagai bagian dari hukum umum Australia, dengan demikian menyusun kembali dasar-dasar hukum properti Australia. Di Dietrich,Pengadilan memutuskan bahwa persidangan seseorang yang didakwa melakukan tindak pidana berat dapat ditunda, mungkin secara permanen, jika orang tersebut tidak dapat memperoleh perwakilan hukum. Keputusan ini juga memiliki konsekuensi penting, terutama bagi lembaga bantuan hukum yang terpaksa mengalihkan dana yang langka untuk penuntutan pidana (kebanyakan untuk kepentingan laki-laki) dan jauh dari bidang lain seperti hukum keluarga (kebanyakan merugikan perempuan).  Dan Teoh, meskipun tidak secara langsung memasukkan kewajiban perjanjian internasional Australia ke dalam hukum domestik, mengharuskan pembuat keputusan administratif untuk mengarahkan perhatian pada apakah keputusan mereka bertentangan dengan kewajiban tersebut.

Mungkin ironi bahwa pendekatan yang lebih berorientasi pada kebijakan terbuka dari Pengadilan Mason mendorong kritik publik yang lebih intensif dan berkelanjutan terhadap keputusannya. Meskipun banyak kasus yang diputuskan oleh Pengadilan itu penting, namun tentu saja tidak memiliki signifikansi sosial, ekonomi dan politik yang lebih besar daripada kasus Nasionalisasi Bank Dunia dan Partai Komunis . Namun mereka menarik lebih banyak kritik keras daripada kasus-kasus sebelumnya. Paduan suara ketidaksetujuan mencapai puncaknya dengan keputusan di Wik Peoples v Queensland  yang, meskipun setelah kepergian Sir Anthony Mason dari Pengadilan, cenderung dipandang mencerminkan filosofi Pengadilan Mason. Persamaannya adalah semakin terbuka proses pembuatan undang-undang yudisial, suara para pengkritik semakin tidak terkendali. 

Aktivisme yudisial dan pengekangan yudisial

Salah satu konsekuensi dari keributan atas pembuatan undang-undang yang tampaknya berani oleh Pengadilan Tinggi adalah bahwa ungkapan 'aktivisme yudisial' telah menjadi slogan politik, dengan nada merendahkan yang jelas. Dalam diskursus kontemporer di Australia, ungkapan ini sering digunakan dalam pengertian merendahkan untuk menggambarkan pembuatan undang-undang yudisial, khususnya dimensi konstitusional, yang mencerminkan preferensi kebijakan pribadi (biasanya liberal) dari hakim yang tidak dipilih daripada penerapan netral prinsip-prinsip yang ditetapkan oleh mereka. Dalam pengertian ini, ungkapan tersebut menyiratkan bahwa hakim aktivis melampaui batas-batas yang semestinya dari fungsi yudisial dan memang, merampas otoritas demokrasi dari Parlemen terpilih.

Kontras sering ditarik antara aktivisme yudisial dan pelaksanaan pengekangan yudisial. Pengekangan yudisial digunakan untuk menggambarkan pertimbangan yudisial yang menekankan pentingnya mengikuti preseden dan dengan setia memberikan efek pada teks Konstitusi dan undang-undang. Pengekangan yudisial menekankan pentingnya meminimalkan, jika tidak menghilangkan, preferensi kebijakan hakim sendiri dari proses pengambilan keputusan. Ini juga menyiratkan bahwa Pengadilan harus tunduk pada kehendak Parlemen yang dipilih secara demokratis.

Terlepas dari sengitnya perdebatan, batas-batas antara aktivisme yudisial dan pengekangan yudisial bisa sangat sulit untuk ditarik. Memang, keputusan tertentu mungkin mengandung unsur keduanya. Hal itu bisa diilustrasikan dengan kasus Re Wakim belakangan ini. Di sana Pengadilan, dengan mayoritas enam banding satu, membatalkan skema lintas-vesting  sejauh itu bergantung pada undang-undang Negara bagian yang menginvestasikan pengadilan federal dengan kekuasaan kehakiman Negara. Menurut mayoritas, Bab III Konstitusi menyatakan bahwa pengadilan federal yang dibentuk oleh Parlemen akan menjalankan yurisdiksi hanya berkenaan dengan hal-hal yang ditentukan dalam pasal 75 dan 76 Konstitusi .Dengan demikian skema legislatif kooperatif, yang dimaksudkan untuk memberdayakan pengadilan federal untuk mendengar dan menentukan masalah yang timbul berdasarkan undang-undang Negara Bagian, tidak dapat bertahan dari pengawasan konstitusional.

Ada tiga hal yang mencolok tentang keputusan di Re Wakim. Pertama, tampaknya cukup jelas bahwa para anggota Pengadilan Tinggi memiliki pilihan apakah mereka akan membaca atau tidak Bab III Konstitusi melarang pemberian kekuasaan kehakiman Negara pada pengadilan federal. Dalam Gould v Brown, diputuskan hanya enam belas bulan sebelum Re Wakim, skema cross-vesting telah ditegakkan oleh Pengadilan Tinggi yang terbagi rata.  Mengingat perbedaan opini yudisial dalam Gould v Brown, sulit untuk menyatakan bahwa ketidakabsahan skema tersebut pasti berasal dari teks Bab III Konstitusi yang tidak ambigu .Tidak dapat disangkal bahwa mayoritas mampu memunculkan argumen-argumen kuat yang berakar pada teks dan struktur Bab III. Intinya adalah konstruksi yang berlawanan dari teks Konstitusi cukup bisa diperdebatkan.

Kedua, pembatalan skema cross-vesting, yang telah beroperasi dengan sukses selama hampir satu dekade, pasti akan menimbulkan ketidaknyamanan yang cukup besar bagi pihak yang berperkara dan masyarakat luas. Salah satu konsekuensi dari keputusan tersebut, misalnya, adalah bahwa Pengadilan Federal dianggap telah bertindak tanpa yurisdiksi dalam banyak kasus, baik yang telah selesai maupun yang tertunda. Status hukum dari keputusan-keputusan ini menjadi tidak pasti dengan berakhirnya skema cross-vesting. Konsekuensi lainnya adalah kebangkitan potensi sengketa yurisdiksi di pengadilan federal, sebuah fenomena yang dianggap telah diserahkan oleh skema lintas-pemilihan ke dalam sejarah hukum.

Ketiga, dua anggota mayoritas di Re Wakim bersusah payah berpendapat bahwa pertimbangan kebijakan tidak dapat berperan dalam keputusan Pengadilan. McHugh J mengakui bahwa akan sangat nyaman dan biasanya lebih murah dan memakan waktu untuk berperkara di pengadilan federal jika pengadilan tersebut dapat menangani semua masalah hukum yang timbul antara para pihak terlepas dari apakah masalah tersebut memiliki unsur federal atau tidak. Dia berpikir bahwa dari sudut pandang penggugat itu 'banyak bicara'. Tapi, dari sudut pandang konstitusional dikatakan 'tidak ada'. Demikian pula, Gleeson CJ berkomentar bahwa persetujuan atau ketidaksetujuan terhadap kebijakan legislatif "tidak relevan dengan keputusan mengenai validitas konstitusional". Argumen itu harus 'berhasil atau gagal berdasarkan kemampuan hukumnya'.

Pada satu tingkat, putusan mayoritas di Re Wakim menunjukkan karakteristik yang biasanya diasosiasikan dengan kekangan yudisial. Mereka bertumpu pada analisis yang cermat terhadap teks dan struktur Bab III UUD . Mereka menghindari ketergantungan tidak hanya pada preferensi kebijakan masing-masing hakim, tetapi juga pada nilai-nilai komunitas yang tercermin dalam skema kerja sama itu sendiri. Namun di tingkat lain, penilaian menampilkan ciri-ciri yang umumnya terkait dengan aktivisme yudisial. Secara khusus, sulit untuk membayangkan keputusan yang lebih kontra-mayoritas, dan kurang menghormati keinginan Parlemen terpilih, daripada Re Wakim.Lagi pula, Pengadilan membatalkan skema kerja sama yang disahkan dan diberlakukan oleh setiap Parlemen yang dipilih secara demokratis di negara, Persemakmuran, Negara Bagian, dan Wilayah.

Maksud dari pengamatan tersebut bukanlah untuk memperdebatkan atau menentang hasil di Re Wakim. Melainkan untuk menekankan kesulitan mengklasifikasikan penalaran yudisial dengan merujuk pada label konvensional yang sering diterapkan pada pengadilan atau hakim tertentu. Meskipun demikian, cukup adil untuk mengatakan bahwa kasus tersebut mengilustrasikan penyimpangan dari yurisprudensi yang berorientasi kebijakan dari Pengadilan Mason dan preferensi untuk apa yang digambarkan Ketua Mahkamah Agung sebagai 'metode legalistik' penalaran yudisial. Salah satu pertanyaan yang diajukan oleh preferensi ini adalah apakah pengadilan dapat membuat pilihan interpretatif secara independen dari penilaian kebijakan. Jika jawabannya tidak, pertanyaan lebih lanjut muncul apakah metode legalistik mungkin tidak, seperti argumen Sir Anthony Mason, menimbulkan risiko bahwa proses penalaran akan disamarkan daripada dijelaskan.

Kapan pengadilan harus membuat undang-undang baru?

Jika benar bahwa pengadilan banding dan konstitusi perlu membuat undang-undang, pertanyaan selanjutnya muncul: kapan mereka harus turun tangan untuk mengubah undang-undang yang ada dan kapan mereka harus tetap memegang tangan mereka? Dengan kata lain, apa kriteria untuk menentukan batas-batas peran yudikatif dalam pembuatan undang-undang? Pertanyaannya terletak pada inti fungsi banding dan tanggung jawab yang diemban oleh Mahkamah Konstitusi.

Setelah mengajukan pertanyaan, harus dikatakan bahwa tidak ada jawaban yang mudah atau seragam. Beberapa pedoman dapat ditawarkan. Pertama, terdapat perbedaan mendasar antara perkara konstitusional dan nonkonstitusional. Ketika pengadilan diminta untuk membatalkan undang-undang Negara Bagian atau Persemakmuran, harus disadari bahwa pengadilan diminta untuk mengesampingkan kehendak satu atau lebih Parlemen terpilih. Bahkan di negara di mana uji materi undang-undang telah diterima sebagai aksiomatik sejak awal, kehati-hatian yang cukup besar harus dilakukan sebelum hakim yang tidak terpilih mengambil tanggung jawab untuk menganggap bahwa undang-undang tersebut melanggar Konstitusi . dan karenanya tidak valid. Hal ini khususnya terjadi ketika dasar ketidakabsahan dikatakan sebagai pembatasan yang tidak diungkapkan atas kekuasaan legislatif yang tersirat dalam Konstitusi . Itulah sebabnya kritik yang dilontarkan terhadap putusan-putusan Pengadilan Tinggi itu cukup kuat yang menyatakan bahwa ada jaminan tersirat atas persamaan hukum yang dapat ditemukan dalam Konstitusi . Tidak diragukan lagi kesetaraan di bawah hukum adalah aspirasi yang mengagumkan. Tetapi bagi Pengadilan untuk mengangkat kesetaraan menjadi keharusan konstitusional, tanpa landasan tekstual yang jelas, adalah menerapkan transfer kekuasaan sepihak dari Parlemen terpilih ke pengadilan yang tidak dipilih tanpa dukungan rakyat.

Pedoman kedua adalah akibat wajar dari yang pertama. Pengadilan bisa jauh lebih berani ketika terlibat dalam membentuk hukum umum atau menafsirkan undang-undang. Alasannya adalah bahwa Parlemen, jika menganggap hasilnya tidak sehat, dapat membuat undang-undang untuk membatalkan keputusan tersebut dan memperkenalkan aturan atau prinsip baru. Dengan membuat undang-undang baru dalam konteks non-konstitusional, pengadilan tidak berisiko melakukan kesalahan 'kontra-mayoritas'.

Ini tidak berarti pengadilan pada umumnya mengubah hukum umum ketika mereka merasakan dorongan untuk melakukannya, atau bahwa mereka bebas untuk menafsirkan undang-undang dengan cara yang mengabaikan bahasa yang digunakan oleh Parlemen. Ada kendala yang jelas. Pengadilan hanya dapat bertindak ketika kasus dibawa ke hadapan mereka; mereka tidak bisa begitu saja memilih isu-isu yang menjadi dasar pernyataan mereka. Pendekatan yang diambil dalam kasus tertentu harus konsisten dengan apa yang digambarkan Brennan J sebagai 'kerangka prinsip'  dan (setidaknya sejauh menyangkut pengadilan rendah dan menengah) sesuai dengan preseden. Yang paling penting, mereka harus membenarkan kesimpulan mereka dengan proses penalaran induktif yang dapat dikenakan pengawasan ketat dan kritis.

Dalam batasan-batasan ini, mungkin pertanyaan tersulit yang dihadapi pengadilan banding adalah menentukan apakah pengadilan pantas, sebagai lawan dari Parlemen, untuk membawa perubahan dalam undang-undang. Mungkin ada kasus di mana argumen kebijakan yang mendukung prinsip hukum baru tampak sangat kuat, namun timbul masalah apakah pengadilan pantas untuk bertindak. Masalahnya tidak selalu ditangani secara terbuka dan, meskipun demikian, seringkali tidak ditangani secara memadai.

Ilustrasi: Mabo

Beberapa masalah ini dapat diilustrasikan oleh Mabo (No 2). Akibat dari keputusan itu adalah, dua abad setelah pemukiman Eropa di pesisir timur Australia, hukum adat mengakui konsep hak penduduk asli atas tanah tradisional Aborigin. Dalam mencapai kesimpulan ini, Pengadilan Tinggi beralasan dengan analogi dari prinsip-prinsip yang diterima di tempat lain di dunia common law, khususnya Amerika Utara. Pengadilan mengakui, misalnya, bahwa kelompok penggugat harus membangun kesinambungan hubungan dengan tanah selama periode pemukiman Eropa, dan bahwa hak penduduk asli dapat dihilangkan dengan tindakan legislatif atau eksekutif yang sah yang menciptakan kepentingan yang tidak konsisten atas tanah. Tetapi pengakuan hak penduduk asli merupakan transformasi mendasar dari hukum umum Australia.

Pada satu tingkat, argumen kebijakan untuk pengakuan hak pribumi oleh Pengadilan Tinggi tampak berlebihan. Inti dari keputusan tersebut adalah apa yang digambarkan oleh Brennan J sebagai penolakan yang 'tidak adil dan diskriminatif' dari undang-undang sebelumnya untuk 'mengakui hak dan kepentingan atas tanah penduduk asli dari koloni yang menetap'.  Meskipun putusan memberikan waktu yang relatif sedikit untuk pembenaran kebijakan untuk mengubah common law, cukup jelas bahwa Pengadilan menganggap bahwa pendudukan penduduk Aborigin sebelumnya membawa kekuatan moral dan hukumnya sendiri, menuntut pengakuan oleh common law. Ada juga banyak hal yang digambarkan Profesor Webber sebagai 'jurisprudensi penyesalan' dalam penghakiman. Hal ini tercermin dalam pandangan yang diungkapkan oleh Deane dan Gaudron JJ bahwa penindasan dan konflik selama dua abad telah merampas, merendahkan dan menghancurkan masyarakat Aborigin dan telah meninggalkan 'warisan nasional yang memalukan'. Tidak dapat disangkal kekuatan kuat dari penalaran ini, yang telah menyebar luas, meskipun tidak berarti diterima secara universal di Australia. Pertanyaannya, bagaimanapun, bahwa keputusan di Mabo tidak secara eksplisit menjawab adalah ini: mengapa Pengadilan Tinggi mengadopsi doktrin common law native title dua abad setelah dimulainya pemukiman Eropa dan di hadapan prinsip hukum yang mapan sebaliknya? Lagi pula, adalah satu hal untuk mengakui klaim moral yang kuat dari masyarakat aborigin atas gelar pribumi; Hal lain lagi bagi Pengadilan Tinggi untuk memutuskan bahwa ia, bukannya Parlemen terpilih, harus mengakui tuntutan moral tersebut.

Saya pikir ada jawaban yang meyakinkan untuk pertanyaan ini. Ini dimulai dengan proposisi bahwa Pengadilan Tinggi, bagaimanapun, hanyalah mengubah hukum umum. Tidak hanya terbuka bagi Parlemen untuk campur tangan jika tidak setuju dengan keputusan Pengadilan Tinggi, pengawasan Parlemen terhadap keputusan tersebut tidak dapat dihindari . Ini karena keputusan di Mabo (No 2) meragukan keabsahan banyak pemberian kepentingan atas tanah yang terjadi setelah Undang-Undang Diskriminasi Rasial 1975 (Cth) diberlakukan.Tidak ada keraguan bahwa Parlemen harus menyelesaikan masalah ini, serta mengarahkan perhatiannya pada banyak kesulitan praktis dan ketidakpastian lainnya yang ditimbulkan oleh keputusan tersebut, termasuk cara penyelesaian klaim hak milik orang asli. Parlemen memang menanggapi Mabo dengan cepat, dengan memberlakukan Native Title Act 1993 (Cth).

Meskipun Mabo melakukan perubahan besar dalam hukum umum Australia, hal itu dilakukan dengan cara yang melestarikan nilai-nilai mayoritas. Secara substansi, efeknya adalah mengubah aturan yang menentukan kelompok kepentingan mana yang menanggung tanggung jawab untuk menarik perhatian Parlemen. Sebelum Mabo, orang Aborigin tidak memiliki hak atas tanah tradisional kecuali mereka dapat membujuk Parlemen untuk memberlakukan undang-undang (seperti yang telah dilakukan, secara terbatas, dengan mengesahkan Undang-Undang Hak Tanah Aborigin (Wilayah Utara) tahun 1976 (Cth)). Setelah Mabo,kepentingan-kepentingan non-Aborigin yang dirugikan oleh keputusan tersebut memikul beban membujuk Parlemen untuk meniadakan atau mengubah hak penduduk asli. Dan terbuka bagi Parlemen, jika memilih demikian, untuk menolak konsep hak orang asli yang diakui oleh Pengadilan Tinggi.

Hasilnya, parlemen memberlakukan kompromi. Tetapi kompromi legislatif dengan tegas mengesahkan hak pribumi sebagai bagian dari hukum Australia, dalam hal yang sangat mirip dengan yang diuraikan oleh Pengadilan Tinggi. Undang-undang tersebut telah diubah, dengan cara yang tidak sepenuhnya menguntungkan bagi orang Aborigin.  Namun gelar penduduk asli di Australia kini bertumpu pada pijakan demokrasi yang kokoh. Mabo telah menerima pengesahan dari Parlemen.

Dua kasus yang kontras

Mabo bisa dikatakan sebagai kasus yang unik. Namun jenis masalah kebijakan yang dihadapi Pengadilan Tinggi dalam kasus tersebut terjadi secara teratur. Setiap kasus baru menimbulkan pertanyaan apakah Mahkamah pantas untuk mengubah undang-undang atau apakah tanggung jawab adalah tanggung jawab Parlemen. Meskipun keputusannya jarang langsung, ada kriteria yang berguna dapat diterapkan.

Pedoman yang berguna adalah bahwa ketika pengadilan sendiri telah menciptakan situasi yang tidak memuaskan, mereka secara umum harus menerima tanggung jawab untuk mereformasi hukum demi kepentingan kejelasan, efisiensi dan keadilan. Poin ini dapat diilustrasikan oleh keputusan Pengadilan Tinggi baru-baru ini di John Pfeifer Pty Ltd v Rogerson. Pfeifer memperhatikan pilihan aturan hukum yang akan diterapkan di mana seseorang, yang terluka akibat kecelakaan di satu Negara Bagian atau Wilayah, menggugat orang yang dikatakan bertanggung jawab di pengadilan Negara Bagian atau Wilayah lain. Sementara masalah yang disajikan oleh kasus kecelakaan antarnegara bagian semacam ini mungkin dianggap teknis, kasus seperti itu muncul hampir setiap hari dan menentukan hak warga Australia biasa.

Pengadilan Tinggi sebelumnya menyatakan bahwa klaim tort antar negara bagian diatur oleh pilihan aturan hukum yang kompleks yang berasal dari prinsip konflik hukum internasional. Secara khusus, Pengadilan mengadopsi apa yang disebut aturan 'dapat ditindaklanjuti ganda' yang dirumuskan oleh Brennan J dalam Breavington v Godleman. Penyelesaian klaim gugatan antarnegara bagian lebih diperumit oleh prinsip bahwa pertanyaan tentang 'prosedur' diatur secara eksklusif oleh undang-undang forum ('lex fori').  Karena aturan 'prosedural' diadakan untuk merangkul jenis undang-undang pembatasan tertentu dan penilaian kerusakan, lex foridapat secara efektif menentukan hasil klaim atas kerugian yang timbul dari kecelakaan yang terjadi di beberapa bagian lain Australia. Dengan demikian salah satu konsekuensi praktis dari undang-undang yang dirumuskan oleh Pengadilan Tinggi adalah mendorong forum shopping, karena penggugat dapat menghindari pembatasan yang diberlakukan oleh undang-undang di tempat terjadinya kecelakaan ('lex loci delicti') dengan memilih forum yang paling menguntungkan bagi mereka.

Undang-undang yang dirumuskan oleh Pengadilan Tinggi tidak hanya mendorong forum shopping, tetapi melibatkan pembedaan yang oleh Pengadilan sendiri dicirikan sebagai 'meragukan atau bahkan dibuat-buat'.  Selain itu, seperti yang ditekankan Pengadilan di Pfeifer,  pihak berwenang kurang memperhatikan fakta bahwa pertanyaan pilihan hukum yang dihasilkan oleh peristiwa yang terjadi di Australia muncul dalam konteks federal (bukan internasional). Dalam kerangka itu, akan sangat menarik, untuk sedikitnya, jika hasil persidangan bergantung pada forum yang dipilih oleh penggugat.

Dalam keadaan seperti ini, sudah sepantasnya Pengadilan Tinggi mengesampingkan aturan pilihan hukum yang dibuat oleh hakim yang tidak memuaskan yang berlaku dalam gugatan intra-nasional dan menggantikan prinsip-prinsip baru. Sementara badan-badan reformasi hukum telah memeriksa pertanyaan-pertanyaan kebijakan,  pembahasan mereka tidak memunculkan isu-isu kebijakan yang tidak dapat dinilai sendiri oleh Mahkamah. Memang, dapat dikatakan bahwa Pengadilan Tinggi diperlengkapi secara unik untuk mengevaluasi pelaksanaan aturan pilihan hukum dalam sistem federal Australia. 

Di Pfeifer, Pengadilan menerima tanggung jawab untuk mengubah pilihan aturan hukum untuk tort intra-nasional. Mahkamah mengadopsi pilihan aturan hukum baru, yaitu bahwa lex loci delicti mengatur dalam kasus gugatan yang melibatkan elemen antar negara terlepas dari forum di mana proses tersebut dilembagakan. Itu mengabaikan aturan kemampuan bertindak ganda dalam kasus seperti itu.  ​​Dan itu membayangi perumusan kembali perbedaan prosedur-substansi, sehingga membatasi aturan prosedural untuk mereka yang mengatur atau mengatur mode atau pelaksanaan proses pengadilan.  Setelah menciptakan kondisi bagi hukum umum untuk 'terurai menjadi kekacauan', Pengadilan adalah badan yang tepat untuk menyelesaikan masalah ini.

Sisi lain dari koin diilustrasikan oleh Breen v Williams.  Masalah dalam kasus itu adalah apakah seorang pasien memiliki hak, atas permintaan dokternya, untuk memeriksa dan menyalin catatan medisnya. Klaim, sebagaimana dirumuskan pada akhirnya, memenuhi syarat. Itu tidak, misalnya, mencakup catatan administrasi yang dibuat oleh dokter untuk kepentingannya sendiri. Itu juga tidak berlaku untuk pengungkapan yang secara masuk akal diyakini oleh dokter akan menyebabkan kerusakan serius pada kesehatan fisik atau mental pasien. Mahkamah Agung Kanada telah menyatakan klaim semacam itu tercakup dalam kewajiban fidusia yang harus dibayar oleh seorang dokter kepada seorang pasien. Inggris Raya telah memberlakukan undang-undang yang memberi pasien hak hukum untuk mengakses catatan medis mereka. Tapi klaim itu baru di Australia.

Pengadilan Banding New South Wales menolak klaim pasien.  Kirby P tidak setuju. Dia menemukan alasan dari Mahkamah Agung Kanada 'sepenuhnya meyakinkan' dalam pengakuannya atas 'kepentingan khusus dan intim pasien dalam isi informasi medis yang menyangkut tidak ada yang lebih langsung daripada pasien [itu]'.  Kirby P mencantumkan beberapa alasan kebijakan mengapa hak akses yang memenuhi syarat harus diberikan. Dia menunjukkan, misalnya, bahwa pasien sekarang memiliki hubungan yang kurang saling percaya dengan praktisi medis dan bahwa perubahan teknologi informasi memungkinkan catatan diakses dengan lebih mudah dan murah.

Kirby P secara langsung membahas argumen bahwa setiap perubahan dalam undang-undang seharusnya untuk Parlemen dan bukan untuk pengadilan. Dalam pandangannya, sudah tepat bagi pengadilan untuk memberlakukan hak dan kewajiban baru dalam hubungan pasien-dokter. Tidaklah realistis untuk mengharapkan Parlemen bertindak berdasarkan 'soal detail operasi undang-undang'.  Selama berabad-abad pengadilan telah memberlakukan kewajiban pada hubungan fidusia dan 'tidak ada alasan dalam konsep hukum' mengapa langkah tersebut tidak boleh diambil dalam kasus ini.  Dia juga tidak yakin bahwa akan ada kesulitan yang tidak dapat diatasi yang diciptakan oleh fakta bahwa praktisi medis telah menyimpan catatan di masa lalu dengan keyakinan bahwa pasien tidak memiliki hak akses. 

Pengadilan Tinggi dengan suara bulat menolak banding tersebut. Semua anggota Pengadilan menganggap bahwa hukum hubungan fidusia telah berkembang secara berbeda di Australia daripada di Kanada dan tidak mendukung kewajiban dokter untuk memberikan akses ke catatan medis pasien. Gaudron dan McHugh JJ mengatakan bahwa 'tidak mungkin' bagi Pengadilan untuk memperluas prinsip-prinsip yang ada untuk menciptakan hak yang ditegaskan dalam kasus tersebut. Mereka berpendapat bahwa

Hakim tidak berwenang menciptakan doktrin hukum yang mendistorsi atau tidak memperluas atau mengubah aturan dan prinsip hukum yang diterima. Setiap perubahan dalam doktrin hukum, yang dibawa oleh kreativitas yudisial, harus 'sesuai' dengan aturan dan prinsip yang diterima. Para hakim Australia tidak bisa, boleh dikatakan, 'mengada-ada' sambil jalan. 

Ini, dalam pandangan saya, melebih-lebihkan kasus terhadap intervensi yudisial. Terbuka bagi Pengadilan Tinggi untuk mengadaptasi prinsip-prinsip yang ada untuk memasukkan klaim pasien untuk mengakses informasi. Meskipun mungkin benar bahwa undang-undang Kanada telah berkembang secara berbeda, itu terlalu jauh untuk menyiratkan bahwa memperluas hukum hubungan fidusia, untuk memberikan hak akses ke catatan pasien, akan menjadi 'mengada-ada'.

Jawaban yang lebih meyakinkan untuk kasus pemohon banding adalah bahwa Pengadilan di Breen v Williams tidak siap untuk membuat keputusan kebijakan yang mendasari argumennya. Ini adalah poin yang dibuat oleh Dawson dan Toohey JJ, meskipun dalam bentuk ringkasan, ketika mereka mengatakan bahwa hasil yang diinginkan oleh pemohon banding 'jauh dari bukti diri' dan pilihan kebijakan lebih sesuai untuk Parlemen daripada pengadilan untuk membuat.  Pengadilan, misalnya, tidak memiliki informasi empiris tentang dampak perubahan undang-undang terhadap praktik dokter dan kesejahteraan pasien. Juga tidak memiliki informasi tentang kesulitan praktis yang mungkin ditimbulkan oleh perubahan retrospektif dalam undang-undang (satu-satunya jenis yang dapat diterapkan oleh pengadilan Australia). Dan proses Pengadilan sama sekali tidak memungkinkan adanya jenis konsultasi dan diskusi yang dapat dianggap perlu untuk mencapai pemahaman masyarakat tentang reformasi hukum di bidang yang begitu sensitif.

Tidak seperti Pfeifer, ini bukanlah kasus di mana Pengadilan sendiri yang menciptakan masalah. Pengadilan juga tidak yakin bahwa Pengadilan memiliki data yang diperlukan untuk membuat keputusan kebijakan yang diperlukan. Oleh karena itu, Pengadilan Tinggi berhak memindahkan pertempuran ke arena legislatif.

Kesimpulan

Salah satu perwujudan milenarianisme adalah keyakinan bahwa abad ke-21 pasti akan sangat berbeda dengan abad ke-20. Dan itu akan terjadi dalam banyak hal. Tentu saja pengadilan akan menghadapi berbagai novel yang tak ada habisnya dan pertanyaan-pertanyaan sulit yang pasti muncul, misalnya, dengan kemajuan ilmu pengetahuan dan teknologi yang mencengangkan dan perubahan sosial dan ekonomi yang besar yang ditimbulkan oleh globalisasi dan penyebaran hak asasi manusia internasional.

Tetapi sementara pengaturan untuk pembuatan undang-undang yudisial akan berubah, dilema yang dihadapi oleh pengadilan banding dan konstitusi sepertinya sudah tidak asing lagi. Hakim akan terus bergulat dengan masalah mendasar dalam menentukan batasan tanggung jawab pembuatan undang-undang yudisial. Mereka juga akan bergulat dengan kebutuhan untuk mengartikulasikan alasan dari pilihan yang mereka buat. Ini adalah pertanyaan yang masuk ke jantung negara hukum dalam demokrasi konstitusional.